FG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Januar 2011
Die Richtsatzsammlung für 2008 (vgl. BMF-Schreiben vom 2. Oktober 2009 IV A 4 – S 1544/09/10001-01 2009/0500916, BStBl I 2009, 1149) weist nur Werte für „Gast- und Speisewirtschaften“ aus. Imbissbetriebe gehören nicht dazu. Dies folgt aus der Einteilung der Betriebe in Gewerbeklassen. Die Richtsatzsammlung unterscheidet dabei zwischen Gast- und Speisewirtschaften (zu denen auch Restaurants und Weinwirtschaften) gehören einerseits und Imbissbetrieben (einschließlich Schnellimbissen) andererseits.
Wenn der Betrieb sich bei summarischer Prüfung als Imbissbetrieb darstellt, sind die Richtsätze für Gast- und Speisewirtschaften nicht anwendbar.
Die Prüfung umfasst die Bezeichnung und die tatsächliche Ausprägung der Geschäfte. Eine „Imbisswirtschaft mit Sitzgelegenheiten“ hat eine andere Struktur der Erlöse als ein Restaurant.
Die ermäßigt zu besteuernden Erlöse (Umsätze zu 7%) sind bei einem Imbiss von höherer Bedeutung, die mit dem Regelsteuersatz zu besteuernden Erlöse (Umsätze zu 19%, „vor-Ort-Verzehr“) dagegen im Vergleich gering.
Ein Imbiss liefert daher überwiegend lediglich verzehrfertig zubereitete, ermäßigt zu besteuernde Speisen und nur in geringem Umfang nicht ermäßigt zu besteuernde sonstige Leistungen, bei denen über deren Vermarktung hinaus Dienstleistungen in Gestalt etwa des Zurverfügungstellens von Verzehreinrichtungen (z. B. Räumlichkeiten, Stehtische, Bänke oder Stühle) erbracht werden (vgl. BMF-Schreiben vom 16. Oktober 2008 IV B 8 – S 7100/07/10050 2008/0541679, BStBl I 2008, 949). Charakteristisches Merkmal eines Imbissbetriebs ist das Überwiegen des Verkaufs von im Gast- bzw. Verkaufsraum zubereiteten Speisen zum Außer-Haus-Verzehr, mögen auch für einen Teil der Kundschaft Sitz- oder Stehgelegenheiten zum Verzehr an Ort und Stelle bereitstehen.
Für die Schätzung der Entnahmen kann nicht auf die Richtsatzsammlung zurückgegriffen werden, weil diese keine Erfahrungswerte für unentgeltliche Wertabgaben in Imbissbetrieben enthält. Die Schätzung muss nach anderen Gesichtspunkten erfolgen.
Ein höherer als der vom Steuerpflichtigen selbst angegebene Ansatz lässt sich daher ohne besondere Gründe, für die nichts ersichtlich ist, nicht nachvollziehbar begründen. Er lässt sich insbesondere nicht auf § 3 Abs. 9a Nr. 1 UStG stützen. Zwar stellt die Einnahme von Speisen und Getränken durch den Betriebsinhaber selbst in seinem Betrieb eine sonstige Leistung im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. Assmann/Burhoff, Besteuerung des Hotel- und Gaststättengewerbes, 5. Aufl. 2008 Rdnr. 1409, unter Hinweis auf das BMF-Schreiben vom 10. September 1998 IV C 3 – S 7100 – 97/98, BStBl I 1998, 1148). Die Vorschrift ist jedoch nicht auf Entnahmen i. S. von § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG anwendbar. Entnommen werden können grundsätzlich nur Wirtschaftsgüter und Nutzungen, soweit ihr Ansatz als Entnahme für eine zutreffende Gewinnermittlung geboten ist. Eigene Arbeitskraft kann dagegen nicht Gegenstand einer Entnahme sein, soweit sie nicht in den Wert eines Wirtschaftsgutes eingegangen ist (vgl. Schmidt/Heinicke, Einkommensteuergesetz, 29. Aufl. 2010, § 4 Rz. 307, 309 u. 342). Über den Wert der nicht ermäßigt zu besteuernden Waren hinaus könnten daher nach § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG allenfalls noch Kosten für deren Zubereitung als verzehrfertige Speisen als Entnahme angesehen werden (z. B. Strom- und Wasserkosten), nicht dagegen der damit verbundene Zeitaufwand des Imbissbetreibers, der jedoch kalkulatorischer Bestandteil des Preises ist, auf den der nicht ermäßigte Umsatzsteuersatz im Fall des Verkaufs der Speisen an einen Verbraucher anzuwenden ist.
